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HCJP : Rapport sur le Brexit, activités bancaires et de services d’investissement

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Le Haut Comité Juridique de la Place Financière de Paris (HCJP) vient de publier un rapport sur « Brexit, activités bancaires et de services d’investissement ». 

Ce rapport du Haut Comité Juridique de la Place Financière de Paris (HCJP) analyse les conséquences juridiques d’un éventuel "Brexit dur", c’est-à-dire sans accord spécifique en matière bancaire et financière. Deux catégories de problèmes juridiques y sont examinées et des recommandations sont formulées.

- La première problématique concerne le sort des contrats en cours au moment du Brexit, c’est-à-dire des contrats conclus avant le Brexit mais se poursuivant après celui-ci. Si la validité de ces contrats appréciée au moment de leur conclusion intervenue avant le Brexit n’est pas remise en question, leur exécution intervenant après le Brexit peut soulever des difficultés. En effet, la perte du passeport européen n’est généralement pas prévue par les textes européens et les textes français organisant la gestion extinctive de certaines activités en cas de retrait d’agrément ne s’appliquent pas dans l’hypothèse du Brexit. Dans la mesure où ils n’impliquent pas la fourniture de la prestation caractéristique d’un service réglementé après le Brexit, les contrats conclus avant le Brexit par des établissements britanniques situés au Royaume-Uni avec des clients situés sur le territoire français, ne verront pas leur continuité remise en cause. Ce principe de solution a été ensuite appliqué aux différents types de contrats bancaires et financiers (contrat de financement, contrats de produits dérivés, de pensions livrées, prêts de titres, comptes et services de paiement). Il ressort de cette étude qu’il n’existerait pas, pour la majorité de ces contrats, d’incertitudes sur leur continuité post-Brexit.

- La seconde s’attache à la situation juridique des parties après le Brexit et aux mécanismes actuels permettant la prestation de services directe par les établissements britanniques, devenus établissements de « pays tiers » sans implantation d’une filiale dans l’Espace économique européen. En matière bancaire, les textes ne prévoient pas de régime d’équivalence applicable aux entreprises de pays tiers. En revanche, la voie de l’externalisation, même si elle est aujourd’hui encadrée par des textes européens, demeure une possibilité. En matière de services d’investissement, en plus des possibilités  ouvertes par l’externalisation, les textes européens prévoient un régime spécifique applicable aux entreprises de pays tiers offrant des modalités plus ou moins simplifiées d’accès aux marchés des États membres et au marché européen selon la catégorie de clients concernés (clients professionnels, clients professionnels sur option, contreparties éligibles, clients de détail) et selon la reconnaissance ou non de l’équivalence du régime du pays tiers avec le régime européen. Ces modalités simplifiées peuvent notamment consister dans la possibilité pour les établissements britanniques de rendre des services à des clients professionnels sur le territoire de l’Espace économique européen directement depuis le Royaume-Uni, sous réserve de l’obtention d’une décision d’équivalence relative au Royaume-Uni par la Commission européenne.

Ces analyses ont conduit le HCJP à formuler des recommandations.

  • Dans l’objectif de favoriser la continuité des services, le HCJP recommande de déterminer des critères clairs et simples permettant de déterminer les cas dans lesquels la restructuration post-Brexit d’une transaction en cours aboutit à la fourniture de la prestation caractéristique d’un service d’investissement. Dans certaines hypothèses suffisamment délimitées et déterminées (comme par exemple un plan de restructuration de dettes d’entreprises en difficulté dans le cadre d’une procédure collective), une réflexion sur un texte serait utilement menée pour assurer la continuité des contrats dans un objectif de protection des clients.
  • Le HCJP recommande aussi d’adopter des mesures sur l’encadrement de la gestion extinctive des contrats, à l’instar des régimes existants en matière de retrait d’agrément, pour les contrats en cours dont la poursuite impliquerait la fourniture post-Brexit de services réglementés et qui n’auraient pas fait l’objet d’un transfert à une entité autorisée sur le territoire de l’Espace économique européen.
  • Dans l’objectif d’encourager les transferts d’activités au profit d’une localisation dans l’Union européenne, le HCJP recommande de faciliter la réplication des contrats-cadres de marché conclus initialement entre une entité britannique appartenant à un groupe et un client européen à la relation contractuelle nouvelle instaurée entre ce même client européen et l’entité européenne du groupe. Dans cette perspective, il recommande de faciliter le transfert des transactions de produits dérivés en cours au moment du Brexit en permettant que le transfert des transactions non soumises aux obligations de compensation ou de collatéralisation et aux obligations de transparence pré-négociation au profit d’une entité située dans l’Union européenne n’entraine pas l’application de ces obligations à ces transactions.
  • Enfin, le HCJP recommande de poursuivre l’effort de convergence en matière de législation européenne et d’application des textes.