Intégrer les risques liés au droit de la concurrence dans les programmes de conformité et s’assurer de leur effectivité : entre nécessité et opportunité !

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Par un communiqué du 19 octobre 2017, l’Autorité de la concurrence a annoncé le retrait de son Document-cadre du 10 février 2012 par lequel les entreprises optant pour le bénéfice des dispositions de non-contestation des griefs pouvaient obtenir une réduction de 10% de l’amende encourue sur engagement de la mise en place d’un programme de conformité aux règles de la concurrence, ou de son amélioration. Marie Hindré, associée, Altana et Caroline Diot, collaboratrice chez Altana, commentent cette décision.

1- Pouvez-vous nous rappeler les dispositions du document-cadre de lAutorité de la concurrence du 10 février 2012 relatif aux programmes de conformité en concurrence ?

Depuis plusieurs années, dans sa lutte contre les pratiques anticoncurrentielles, au-delà du volet répressif, l’Autorité de la concurrence s’est également attachée à promouvoir un volet préventif, qui passe tout d’abord par une meilleure prévisibilité pour l’entreprise des risques encourus, notamment au travers de la publication de lignes directrices en matière de sanctions et de la mise en place d’outils alternatifs à la fois de détection et de cessation des pratiques illicites, tels que le programme de clémence et les procédures d’engagements et de non-contestation des griefs. A ces outils procéduraux, s’est également ajoutée une incitation aux entreprises à se doter d’outils afin mieux détecter les risques de concurrence auxquels elles s’exposent. Tel est l’objet des programmes de conformité, qui permettent à la fois de sensibiliser le personnel de l’entreprise au droit de concurrence appliqué à leurs activités et d’édicter des règles de bonne conduite afin d’éviter la réalisation du risque concurrence. Lorsque le risque se réalise, les entreprises peuvent ensuite faire usage des outils procéduraux mis en place par la plupart des autorités de concurrence.

C’est dans cette optique que l’Autorité a, en 2012, élaboré un document-cadre sur les programmes de conformité aux règles de concurrence et, dans ce cadre, a souhaité donner un caractère incitatif aux initiatives de prévention des entreprises, en tenant compte de la mise en place, voire de l’amélioration de leurs programmes de conformité dans les possibles réductions des amendes encourues en cas de non-contestation des griefs qui leur seraient notifiés dans le cadre d’une procédure : « les entreprises ou organismes qui s’engagent à mettre en place un programme de conformité préexistant dans la mesure nécessaire à cet effet, dans la mesure nécessaire à cet effet, dans le cadre de la procédure de non-contestation des griefs, pourront se voir accorder, à ce titre, une réduction de la sanction encourue susceptible de s’élever jusqu’à 10% ».

L’Autorité divergeait de la position de la Commission européenne qui, pour sa part, souligne que : « la question de savoir si la mise en place d’un programme de conformité par une entreprise reconnue coupable d’avoir commis une infraction aux règles de l’UE en matière de concurrence peut contribuer à diminuer le montant de l’amende qui lui sera infligée se pose fréquemment. Il convient d’y répondre par la négative ».

Etabli à une époque où les programmes de conformité émergeaient, l’intention était louable, en ce qu’elle avait pour objet à inciter les entreprises à mieux intégrer le droit de la concurrence à leurs pratiques commerciales et éviter, pour l’avenir, la réitération de pratiques qui auraient pu être évitées avec une meilleure connaissance des règles applicables à tous les échelons de l’entreprise et des outils appropriés de détection et de correction des infractions possiblement mise à jour.

Cependant, cinq années plus tard, force est de constater que cette offre de réduction de l’amende encourue au seul titre de l’amélioration ou la mise en place d’un programme de conformité n’est plus en phase avec l’évolution de la responsabilisation des entreprises face à la prévention des infractions économiques, qui a vocation désormais, comme le souligne l’Autorité dans son communiqué du 19 octobre dernier « à s’insérer dans la gestion courante des entreprises ».

2- L'Autorité de la concurrence vient de retirer ce document-cadre, comment l'expliquez-vous ?

Il s’agit d’un changement d’approche destiné à élever les standards utilisés par l’Autorité, en avertissant les entreprises que les déclarations de principe ne suffisent plus désormais et qu’il est nécessaire de faire véritablement appliquer les systèmes de conformité ! Il ne suffit plus d’édicter des règles de bonnes pratiques en entreprise, mais de s’assurer de leur respect effectif, c’est-à- dire de la réalité de la conformité aux règles.

Ainsi, l’Autorité s’aligne à la fois sur la position de la Commission ainsi que sur les exigences issues de la loi Sapin 2 et l’activité de la nouvelle Agence Française Anti-corruption. Celle-ci contrôle à la fois l’existence de dispositifs anticorruption mais aussi et surtout leur effectivité. Elle dispose de pouvoirs de contrôles mais également, d’un pouvoir d’injonction d’adapter le programme de conformité et le cas échéant, d’un pouvoir de sanction pécuniaire.

Plutôt qu’un revirement, l’Autorité de la Concurrence semble vouloir donner une nouvelle impulsion au volet préventif de son action, en considérant que les programmes de conformité doivent faire partie de la gestion courante d’une entreprise. Cette évolution dans son approche s’inscrit dans un mouvement plus large et cohérent dont l’objet est d’inciter les entreprises à continuer à mettre en place un management éthique et vertueux à travers des programmes de conformité mais plus encore, à contrôler et faire appliquer les règles posées.

3- Quels enseignements doit-on en tirer ?

Les entreprises qui mettent en place ou adaptent leur programme de conformité aux exigences de la loi Sapin 2 et aux plus hauts standards internationaux devront intégrer les risques liés aux infractions économiques au sens large, et à ce titre les risques liés aux pratiques anticoncurrentielles. Au regard des cartographies existantes, cette intégration est d’autant plus pertinente que, s’agissant par exemple des marchés publics, les faits de corruption et de trafic d’influence se cumulent souvent avec une entente illicite et peuvent faire l’objet, dans certaines juridictions comme en France, de poursuites pénales. Cela permettra également aux entreprises d’améliorer leur gestion des risques et de faire de leurs programmes de conformité de véritables outils de performance économique.

Ce constat appelle peut-être une réflexion sur les conséquences de l’absence d’effectivité d’un programme de conformité : son non-respect par l’entreprise qui a pourtant pris des engagements de faire appliquer en interne le droit de la concurrence ne finira-t- il pas par constituer une circonstance d’aggravation de la sanction individuellement encourue ? En effet, si la récidive, la durée des pratiques et l’exemplarité attendue des grands groupes sont inscrits dans les lignes directrices de l’Autorité relative à la méthode de détermination des sanctions pécuniaires du 16 mai 2011 à ce titre, le non-respect de ses engagements en matière de conformité par une entreprise peut-il rester sans conséquence ? En d’autres termes, la virtuosité de l’exercice a-t- elle vocation à rester théorique, alors même que l’efficacité d’un programme de conformé au sein de l’entreprise dépend entre autres des conséquences disciplinaires qui viennent sanctionner son contournement par ceux qui s’engagent à le respecter ? Intégrer les risques liés au droit de la concurrence dans les codes de conduites et s’y conformer est donc plus que jamais à la fois une nécessité et une opportunité. A défaut, c’est l’incurie qui sera sanctionnée !

Propos recueillis par Arnaud Dumourier (@adumourier)