ORDONNANCES 1 – JURISPRUDENCE 0 ?

Décryptages
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Par Jean-François Rage, Avocat Associé, et Coline Bied-Charreton, Avocat à La Cour, Pinsent Masons.

Les ordonnances signées le 22 septembre 2017 comportent de très nombreuses dispositions destinées à modifier ou aménager un ordonnancement légal précis (telle, par exemple, que la hiérarchie des normes en droit du travail). Ces textes comportent également une part non négligeable de dispositions destinées purement et simplement à neutraliser une jurisprudence pléthorique, qui a souvent ajouté aux exigences légales des exigences purement prétoriennes et rigides, et dont les effets pervers sont bien connus des praticiens.

Parmi ces dispositions figurent celles, déjà largement commentées, relatives au motif économique du licenciement.

Nous proposons de présenter deux autres exemples, tirés de l'ordonnance n° 2017-1387 "relative à la prévisibilité et la sécurisation des relations de travail", qui figurent à l'article 4 de cette ordonnance.

Ces textes devraient entrer en vigueur à la date de publication des décrets d'application, et au plus tard le 1er janvier 2018 (article 40-X de l'ordonnance).

1. Révolution dans la motivation du licenciement ?

Les licenciements sont notifiés par un écrit qui expose les motifs de la décision de l'employeur.

La jurisprudence a fixé un certain nombre d'exigences particulièrement rigides sur ce point. Elle n'impose pas seulement des motifs précis et matériellement vérifiables. Elle attribue également une portée cruciale à la lettre de licenciement puisque, de longue date, la chambre sociale de la cour de cassation considère que la lettre de licenciement "fixe les limites du litige" (Cass Soc 20 mars 1990, arrêt de principe).

Par ailleurs, l'entretien préalable, qui précède la notification de la lettre de licenciement, doit permettre au salarié de donner ses explications sur le motif du licenciement envisagé (article L. 1232-3 du Code du travail).

Ces principes impliquent concrètement que :

- tous les motifs du licenciement envisagé doivent être évoqués lors de l'entretien préalable,
afin de permettre au salarié de donner ses explications,
- la lettre de licenciement ne peut comporter des motifs qui n'auraient pas été abordés lors de
l'entretien préalable,
- tous les motifs de licenciement doivent impérativement figurer dans la lettre de licenciement
- il ne peut être invoqué de motif non mentionné dans la lettre dans le cadre d'un litige ultérieur ou même par document séparé adressé postérieurement à la lettre de licenciement, et
- ces motifs doivent être suffisamment précis et matériellement vérifiables : impossible d'apporter des précisions par document séparé ou à l'occasion du litige prud'homal.

En pratique, cela signifie que, pour "verrouiller" un licenciement et s'assurer qu'il présente un minimum de faille en cas de litige, l'employeur est contraint de :

- préparer sa décision longtemps à l'avance et de pré constituer un épais dossier contre le salarié,
- pré-rédiger la lettre de licenciement dès avant le lancement de la procédure, afin de s'assurer que, lors de l'entretien préalable au licenciement, aucun motif du licenciement envisagé ne sera oublié, et
- "charger" au maximum la lettre de licenciement, afin d'être certain que ce dernier ne soit pas invalidé en justice, et
- rédiger ainsi une lettre de licenciement s'avérant la plupart du temps être un véritable roman.

Cette pratique conduit ainsi, sur le terrain, à une situation connue de tous mais jamais explicitement reconnue, à savoir, que la décision de licencier est, dans la quasi-totalité des cas, prise avant le lancement de la procédure, et que l'entretien préalable, censé, sur le papier, permettre à l'employeur de mûrir sa décision, n'est en réalité qu'une étape "cosmétique" destinée à donner le change.

Cette pratique conduit également à produire des documents particulièrement brutaux pour le salarié, puisque, par peur de voir sa décision invalidée en justice, l'employeur va, très souvent, "charger la barque" dans la lettre de licenciement. La réception d'une lettre de licenciement de trois pages, exposant par le menu détail les moindres défauts professionnels du salarié, n'a en effet rien de très agréable.

On mesure ainsi les effets pervers d'une jurisprudence pavée de bonnes intentions.

L'ordonnance n°2017-1387 neutralise explicitement cette position prétorienne bien éloignée du terrain :

- Elle annonce d'abord la création, par voie réglementaire, de modèles de lettres de licenciement que l'employeur pourra utiliser pour procéder à la notification du licenciement (futur article L. 1232-6 dernier alinéa);
- Elle permet à l'employeur de "préciser" les motifs énoncés dans la lettre de licenciement, après notification de celle-ci, soit à la demande du salarié, soit à son initiative – et c'est cette lettre "le cas échéant précisée par l'employeur", qui fixera désormais les limites du litige (futur article L. 1235-2);

- A défaut pour le salarié d'avoir formé auprès de l'employeur une demande en application de l'alinéa premier, l'irrégularité que constitue une insuffisance de motivation de la lettre de licenciement ne privera pas, à elle seule, le licenciement de cause réelle et sérieuse et ouvrira simplement droit à une indemnité ne pouvant excéder un mois de salaire (futur article L. 1235-2).

Reste à savoir comment la jurisprudence se saisira de ce texte. Il n'est pas impossible qu'elle tente d'en neutraliser les effets, en adoptant par exemple une approche restrictive du terme "préciser" : l'employeur pourrait "préciser" les motifs énoncés, mais pas "ajouter" de motifs. Cette distinction – au demeurant bien souvent artificielle - pourrait être utilisée par les juges pour faire échec à l'intention évidente du législateur sur ce point. Si tel était le cas, les effets pervers déjà soulignés plus haut perdureraient.

2. Echec à la jurisprudence sur la transmission tardive du CDD

Le CDD est un contrat particulièrement formaliste, qui impose l'existence d'un motif valable de recours (les motifs de recours étant limitativement énumérés par le Code du travail), l'existence d'un contrat écrit comportant des mentions obligatoires. L'employeur doit transmettre le CDD au salarié pour signature dans un délai précis.

Parmi les sanctions du non-respect de ce formalisme, figure la requalification du CDD en contrat à durée indéterminée (CDI), dans un nombre de cas limitativement énumérés par l'article L. 1242-13 du Code du travail. En particulier, la requalification du CDD en CDI intervient en l'absence de contrat écrit.

La jurisprudence a ajouté à cette liste limitative.

Ainsi sanctionne-t-elle le défaut de transmission du CDD au salarié dans les deux jours par une requalification en CDI, au motif, selon la Chambre sociale de la cour de cassation, que le défaut de transmission équivaut à une absence d'écrit ! (Cass Soc 17 juin 2005).

Cette posture ultra rigide conduit, en pratique, à une requalification systématique même lorsqu'un écrit, signé par les deux parties, encadre la relation de travail. Ce problème est notoire dans les secteurs pour lesquels le CDD est la norme (par exemple dans le monde du spectacle, où les tournées en troupes nombreuses et parfois indisciplinées sont difficilement conciliables avec cette rigidité).

L'ordonnance n°2017-1387 met fin à ce que nous considérons être une aberration pratique, en ajoutant un alinéa à l'article L. 1242-13 du Code du travail, ainsi rédigé : « La méconnaissance de l'obligation de transmission dans le délai fixé par l'article L. 1242-13 ne saurait, à elle seule, entraîner la requalification en contrat à durée indéterminée. Elle ouvre droit, pour le salarié, à une indemnité, à la charge de l'employeur, qui ne peut être supérieure à un mois de salaire. »

Reste à voir comment, ici encore, la jurisprudence réagira. On ne peut exclure qu'elle contourne la volonté simplificatrice de ce texte en exigeant par exemple la preuve que le contrat a été signé par les deux parties dans le délai de transmission (l'absence de signature équivalant à un défaut d'écrit, selon la Cour de cassation).

Jean-François Rage, Avocat Associé, et Coline Bied-Charreton, Avocat à La Cour, Pinsent Masons.