Droit : mais où nous conduit donc le prédictif ?

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stephane larriereUn décryptage de Stéphane Larrière, Directeur Juridique et auteur du blog La Loi des Parties.

Quel que soit le terme sous lequel on la désigne, « analytique », « prévisionnelle » ou encore « actuarielle »1 , la justice « prédictive » semble inscrire le droit dans une nouvelle promesse : celle d’une pratique éclairée pour une juste justice et des juristes plus efficaces ! Le prédictif, terme d’origine médical, désigne la qualité qui consiste à prévoir des faits à partir d'éléments donnés. Pour le juriste, le prédictif se dévoile sous la forme d’une nouvelle capacité d’anticipation offerte au praticien qui se trouverait, en quelque sorte, « augmenté ». La technologie prédictive introduit à son endroit, une sorte de nouvelle intelligibilité des situations de droit, lui permettant d’en amplifier sa compréhension, par une sorte de projection dans le futur. Le rôle ainsi assigné à la technologie prédictive va plus loin que la simple appréciation de la situation pour conseiller et décider. Il s’agit, par le prédictif, non plus seulement d’identifier, d’apprécier ou de traquer le risque juridique. Il faut désormais éviter qu’il ne se produise ! Devant une aussi prometteuse capacité, il ne fait nul doute, qu’un Emile de Girardin encore vivant, aurait pu, en écho à sa maxime « gouverner c’est prévoir », clamer d’évidence qu’aujourd’hui « faire du droit, c’est prédire ».

Ainsi, dans le risque qui se divulgue et se révèle en probabilités subtiles, semble naître à la charge du juriste une contrainte à l’action. Une pression s’exerce pour éviter la réalisation du risque, comme si sa simple détection devait aussi conduire à son élimination. Elle se confirme aux propos du sociologue Ulrich Beck selon lequel : « les risques désignent un futur qu’il s’agit d’empêcher d’advenir » en abordant « l’avenir sur le mode de la « variable projetée »2. Cette variable se présente comme un calcul. Il s’inscrit dans un acte de foi en un futur probabilisé par la technologie, reposant sur une confiance qui lui est accordée a priori. Cet acte serait de même nature que celui que réalisent le clic et la pression de l’écran tactile, auxquels on s’en remet pour éviter un risque d’embouteillage, lorsqu’on confie son trajet à son GPS. Ainsi, ce que l’on désigne par « prédictif » paraît inscrire les juristes dans une prometteuse pratique auto-fiabilisée par la technologie, pour sécuriser la décision et raffermir en droit, l’action. Cette pratique du droit transcrite en mathématiques semble en précipiter la connaissance dans une nouvelle propension à l’«anthropologie totalisante […] qui suppose de soumettre l’ensemble des échelles, couches, et dimensions de l’espace et du temps à une visibilité et à une maniabilité globales, auxquelles rien ne doit échapper et où tout peut être programmé afin de se délivrer définitivement du principe ontologique et stérile d’incertitude3».

A suivre la justice prédictive, l’exécution du droit ne se présenterait pas autrement que comme une équation à résoudre par un "algo" ou une "appli", un défi mathématique, repoussant plus loin les principes de l’incertitude et de la vulnérabilité aux risques, en vue de s'échapper du droit, et de délivrer les acteurs économiques de sa contrainte. Ainsi, le recours au prédictif en matière juridique paraît réaliser un acte de libération des règles et des situations de droit. Comme un outil de compliance, il témoigne de la volonté de dévier, par anticipation, le cours des choses, avant que les événements facteurs de risques n’adviennent. Un nouvel axiome pratique semble alors s’imposer : la tentative, d’inscrire les situations de droit dans un futur optimisé par la recherche du moindre risque, ou mieux encore, la tentative de les réorienter selon une courbe asymptotique au zéro-risque. Le prédictif s’offre alors comme une prise de contrôle prétendant à la fois prédire l’avenir et en modifier le cours, par une sorte d’action préemptive sur les situations. Tout se passe comme s’il s’agissait de proposer une capacité à fabriquer un futur à réorienter en fonction du risque ; un futur à rediriger d'une pulsion tactile sur un smartphone pour la création d’une autre réalité « accommodée ». Elle laisse émerger dans la pratique des affaires, l’idée d’une réalité sous contrôle, d’un « droit sans risque » sous tutelle digitale, dont la justice prédictive constitue l’instrument le plus abouti. Sa mise en œuvre n’est-elle pas en train d’évincer le juriste de sa pratique, de le spolier de son champ d’analyse et de décision par une remise en cause de ses capacités d’appréciation ? Dès lors, quel rôle peut-il encore jouer ?

Car, la question se pose de savoir si les juristes n’ont pas, jusqu’à présent, pratiqué un droit aveugle ou s’ils n’ont pas élaboré des stratégies juridiques et judiciaires dans une brume de textes et de jurisprudences, comparable au fameux « brouillard4» de la bataille, cher à Clausewitz. Et pour cause !! La justice prédictive se présente comme une rassurante connaissance « redondée » du droit, c’est-à-dire comme une « duplication d’informations afin de garantir leur sécurité en cas d’incident5». Elle viendrait, seconder le praticien dans un souci de confirmation de sa connaissance. Sauf que dans la course au risque zéro, la connaissance du juriste apparaît en définitive comme à parfaire par l’algorithme prédictif. Il vient, dans un élan de vitalité digitale, altérer le « savoir hermétique requérant ascèse, instruction et expérience6» du juriste. Il le convertit en un processus computationnel hors de sa portée, et livre un diagnostic qui le « dépossède » de ce droit inter médié par les data. Analysées par de sophistiqués algorithmes dopés par la vitesse de traitement de calculateurs, comparées à cette totalité numérisée par le big data, les situations de droit sont décortiquées pour produire des cartographies de faits et de décisions et par corrélation, une estimation diagnostiquée de leurs effets. Tiré de ce processus qui évalue en quelques nanosecondes un nombre très important de paramètres, le résultat virtuellement diagnostiqué claque comme une sentence à l’égard du juriste laissé en deçà. Il s’impose à lui dans une sorte de dimension performative « auto-instituante » de véracité, comme la direction à prendre, ou plutôt, la direction à suivre pour appliquer le droit et conjurer définitivement le risque. C’est donc dans cette ligne de fuite, vers un droit d’ « échappée belle » que nous conduisent les calculs du prédictif ! Loin des interrogations sur la subjectivité de l’algorithme attrayant, demeure le point de savoir s’il est besoin de grands esprits juridiques pour piloter et utiliser la justice prédictive. Si tel n’était pas alors le cas, quel juriste pour s’opposer et contredire ? Quel juriste pour s’élever et venir, par-delà la data, dire « Non ! » aux conclusions du prédictif présentées comme vérité ! Le juriste qui, sur la leçon de l’Encyclopédie d’Alembert7, en a l’intime conviction à l’esprit, qui en a la persuasion au cœur, parce qu’il en a surtout le courage. Mais au fait d’Alembert, n’était-il pas mathématicien ?

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v. Justice et police prédictive, vers des algorithmes plus transparents, G. Marraud des Grottes, Actualité du Droit, Wolters Kluwers, 3 juillet 2017.
2 La société du risque, U. Beck, Champs essais, 1986, p.61.
La vie algorithmique, E. Sadin, L’échappée, 2015, p. 121.
De la guerre, C. von Clausewitz, Perrin, 2006, p. 123.
v. Redondance, Dictionnaire Larousse en ligne.
Les avocats, identité, culture et devenir, Louis Assier-Andrieu, Lextenso, 2011, p.172.
v. Jean le Rond d’Alembert, Elocution. L’Encyclopédie, L’art de parler, anthologie de manuel d’éloquence, p.227.